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容提要：法律义务与道德义务具有较为密切的联系.有限制的道德法律化不但具有相当的可行性,而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径.重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源.
　　关键词：不作为犯罪；重大道德义务；谦抑原则；立法技术
　　一、概述
　　不作为犯罪是指行为人负有积极实施某种特定行为的法律义务,并且能够实行而不实行的行为.构成不作为犯罪的前提条件是存在特定的作为义务,只有具备特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪.所谓特定的作为义务,是指法律要求行为人必须实施一定行为的义务.对于作为义务的来源,学者持不同观点,这些不同观点的主要分歧在于：道德义务能否作为不作为犯罪作为义务的来源. 我国实践界对此持否定态度,而国外却往往将它作为不作为义务的来源之一,如：《德国刑法典》第323条规定了拒不救助罪：“行为人在发生不幸事故成公共的危险或者紧急危难时,尽管要求和根据状况能够期待他进行救助,特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要义务,却不予救助的,处一年以下自由刑或者金钱刑.”《法国刑法典》第225条规定：“任何人能够立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生,且这样做对其本人或第三人并无危险,而故意放弃采取此种行动的,处5年监禁并科50万法郎罚金.”另外,意大利、加拿大、美国等也有类似的规定.我国刑法理论通说认为,只有法律性质的义务才可成为不作为犯罪作为义务的来源,单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据.但也有学者认为：“在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下,刑法则要求其履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种义务造成严重后果的,也应认为是犯罪的不作为.”（1）笔者较为赞同后一种看法.笔者认为：重大道德义务应作为不作为犯罪作为义务的来源.
　　二、对主要反对观点的评述
　　目前,尚有许多学者反对将道德义务作为不作为犯罪作为义务的来源,并持不同的理由,笔者列举主要理由并对之加以评述：
　　1、根据刑法的价值取向和我国的具体国情,我国刑法应当严格贯彻法益侵害说而不是伦理维持说.
　　在刑法的任务上,理论上存在着法益侵害说与伦理维持说之对立.法益侵害说认为犯罪是严重侵害或威胁法益的行为,刑法的任务在于保护法益免受犯罪的侵害；只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权,伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制.例如,日本刑法学者平野龙一认为：刑罚是一种重大的痛苦,并非维持社会伦理的适当手段,而且在现代社会中,何种伦理正确只是相对的,将维持社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法的过分要求,而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观.而伦理维持说则认为犯罪是对社会伦理的严重违反,刑法的任务在于维护社会伦理.刑法是伦理、道德的最低限度, 刑法的目的是维持道义秩序、道德规范.例如,日本学者小野清一郎认为,刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团藤重光也认为,社会生活所必需的最小限度的道德规范,必须由法律强制推行,在此限度内,道德规范就归化为法律规范.笔者认为刑法对法益的保护与对社会伦理的维持并非绝对对立的,而是可以相结合并统一起来的：
　　（1）法益是法律所保护的社会利益,而社会伦理秩序可以成为社会利益的一个组成部分,一经法律规定,便上升为法益.
　　（2）对法益的侵害行为大部分也是为社会伦理所不能相容的.
　　（3）刑法所规定的犯罪,有的并没有直接侵害法益,如赌博罪.它们的设立是基于刑法对社会伦理维护的需要而产生的.
　　刑法的任务不仅在于保护法益,还在于维持一定的社会伦理秩序.完全否认刑法对一定社会伦理秩序的维持不仅是不现实的,而且也忽视了刑法作为一种文化的人文精神.
　　2、刑罚是不得已而为之的社会控制手段,我们应该严格贯彻刑法谦抑原则.
　　刑法谦抑原则强调刑法对人们生活的有限介入,强调刑法的自治,提倡轻刑,是基于防止权力异化和专制而生产的,体现的是刑法的自由价值.但是,必须认识到的是有限的介入并非不介入,刑法追求并体现的价值也并非只有自由价值.从应然的角度来看,任何一个法律必须包含并体现着正义与秩序,具体地说,应该体现平等、自由、安全和公共福利,任何一种价值都不能偏废.“如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看作是一种毫无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由就必须受到某些限制,这就是自由社会的经验.”过分强调自由,便会导致无政府主义,法律生活将会失去在社会生活中的意义.笔者以为：刑法的谦抑主义应该体现“有所为,有所不为,有所必为”的原则,对最基本的重大的道德伦理秩序的维持,当是其应有之义.同时必须注意的是,刑法的介入面不能太广,否则也会伤害到刑法的自由价值.
　　3、我国与西方国家国情不同,我国不应该效仿西方国家推行法律道德化.
　　该观点的持有者认为：“整个自由资本主义时期所形成的以个人主义为核心的资本主义道德体系本身这块土壤是无法使'社会本位'的利他主义思想在其中生根发芽的.但是社会的发展又需社会本位的思想,于是资产阶级只好通过法律来强制推行社会需要的道德.”而“社会主义道德,从诞生之日起.就是以社会本位为主,强调个人对社会的贡献,强调'毫不利己,专门利人'的利他思想”.由于市场经济的发展,出现了见危不救的现象,但“与整个社会中'团结互助'的普遍社会风气相比,见危不救的现象只是极少数”,所以我国不必效仿西方推行道德法制化.笔者认为,许多资本主义国家实行道德刑法化确实是基于推行“社会本位”观念的需要,是弥补自由资本主义时期种下的道德恶果的补丁；但是见义勇为,救死扶伤不仅仅是社会主义道德的要求,更是中华民族几千年文明的积淀.西方国家的立法目的在于推行道德,而我国立法的目的则在于维持最基本的道德伦理秩序.并且随着市场经济的深入发展,人们的思想观念进一步受到外来思潮的影响,而社会主义精神文明建设又相对滞后,人际关系异化现象严重,自私自利的观念还有进一步扩展之势.在这种情况下,法律应当“有所为”, “将本来属于道德层次的要求部分的变成法律规范,变成人们的强制义务,这是提高国民精神文明的一种途径.”（2） 法律往往渗透一定的道德,同时又是巩固道德的武器,而道德是法律的重要精神支柱,违反重大道德义务的行为的社会危害性在不断地加大,如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上,是难以遏制这种现象蔓延的.
　　4、在现实生活中,由于社会保障体系不发达,救助者的人身和财产安全得不到有效保障,甚至有时会因救助而使自己反遭诬陷.（3）
　　当前中国社会没有一套有效的社会保障体系来保证救助者的人身安全和财产安全,甚至救助者反受其害,致使英雄流血又流泪,这是我们不得不承认的一个事实.基于此,笔者在文中强调,这里的重大（特殊）道德义务并非广泛的道德义务,它之所以重大（特殊）在于它是基础性的,是社会有序化的基本要求.法律不强人所难.法律对人们生活介入过多必将招致限制公民自由.只有在某些特定情形（见下文）下人们才必须施行救助义务,并且这种义务的履行不能使实施救助者面临危险.
　　5、犯罪主体范围及处罚范围难以确定.（4）
　　这是一个有关立法技术性的问题.笔者认为,虽然有关重大道德义务的限定和主体范围的确认以及处罚范围的规定都比较难以把握,但困难并不应该成为拒绝正义的理由,我们应该迎难而上,努力解决好这个问题.对于该问题,笔者将会在下文中予以详细论述.
　　三、对法律义务与道德义务关系的阐述
　　对于道德义务能否作为不作为犯罪作为义务的来源的问题之所以存在争论,原因之一恐怕还在于人们对于法律义务与道德义务的关系的迷惑.弄清楚这二者之间的关系从一定程度来说是解决上述争议的理论前提.
　　从社会的观点出发,道德是社会对个人行为的制裁力,以合乎规定下的形式行事,用以维持该社会的生存和延续.道德是人与人价值关系的一个领域、一个层面,它主要是指人的行为对于人伦社会关系的意义,即在人的一切活动中,人的思想感情、言论行动是否符合人与人之间关系的一定结构、秩序和规则的要求,是否有助于它的合理、稳定和发展.
　　道德与法律分属于两个不同的领域,道德义务与法律义务存在着区别,如康德所言：义务,特别是根据法律立法确定的义务,只能是外在的义务,伦理的立法则相反,它使得内在的行为也成为义务,但是它并不排除外在的东西,因为它拥有一切属于义务性质的东西.法律义务与道德义务的区别在于：法律义务较之道德义务更明确,它是承担法律责任的根据,而道德上的义务则不具有这种功能.另外,法律义务与道德义务都具有强制性,不同的是法律义务的强制性是依靠国家强制力强加给公民或法人的,而道德上的义务则是靠广大公民的舆论或道义谴责作为惩罚方式.
　　法律义务与道德义务之间尽管存在着这样那样的区别,但它们之间却同时存在着千丝万缕的联系. 在道德价值的等级体系中,第一类等级包括社会有序化的基本要求,而法律本质上是一种规范,强调的是秩序,当然也应该体现社会有序化的基本要求.法律与道德价值等级体系中的第一类有着紧密的联系,随着时代、观念和形势的变化和发展,法律和道德相交叉的边缘地带总是随之而上下浮动.有时表现为部分道德归化为法律,有时又表现为部分法律回归于道德.因此,法律义务与道德义务总是相互作用、相互影响的.它们联系紧密,犹如一条河流的两个分支.这是一种信仰的两个体系,这种信仰就是“正义”.不作为犯罪的作为义务与道德上的义务,必须相互弥补才能维系文明社会.
　　四、对道德入律必要性的阐释
　　笔者认为,将重大道德义务纳入到不作为犯罪作为义务之列的理由主要有如下几点：
　　1、是维护法律尊严,实现刑法功能的需要.维护社会秩序和善良风俗是法律（包括刑法）的重要任务之一.对有损于社会公德和公共秩序的行为,不仅要从道义上加以斥责,更要从法律上给予惩罚.因此,对某些重要的道德义务,有必要将其上升为法律义务.
　　2、是顺应国际的立法趋势的需要.如文首所述,公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源,国外已经有相关的立法例.德国、意大利、法国、奥地利、加拿大、西班牙等国的刑法典中都有关于“见危不救罪”的规定.
　　3、具有实践上的可行性.将重大道德义务上升为不作为犯罪的作为义务,其目的并不仅仅在于对那些违反重大道德义务的行为施以处罚,更重要则在于促进人们道德水平的提高.道德的形成发展从总体上看是一个自发的过程,但是道德观念作为社会对个人的制裁力发生作用,同法律一样都是要求人们在合乎规定的形式下行事,不同的只是在对人的制裁力上,道德的强制性要远远小于法律的强制性.因此,将某些道德义务法律化,强制遵守某些道德观念在实践中是可行的.
　　五、对“重大道德义务”中“重大”之理解
　　如上文所述,法律不强人所难.法律对人们生活介入过多必将招致限制公民自由.履行救助义务只在某些特定情形下存在,对这种“特定情形”的正确限定事关义务主体范围与处罚范围的确认,其意义也就十分昭然了.笔者认为,“重大道德义务”之“重大”应当符合以下条件：
　　1、明显符合公序良俗的要求.社会客观上十分需要有人去履行这种道德上的义务,否则就会明显伤害社会道德感.
　　这是一个原则性的要求.在这里需要解决的问题是,公序良俗是一个道德范畴的概念,对其认定及评判所依据的标准可能不一,因而其内容的不确定性成为其重要特征；而罪刑法定又是近现代刑法的一个不可动摇的原则,因此,就产生了公序良俗内容的不确定性与刑法罪刑法定原则的矛盾.但这对矛盾并非是无法调和的：首先,公序良俗的理论已经被纳入到法律的领域中,并且众多的学者都对其含义进行了研究,如日本学者我妻荣先生认为,公序是指国家社会一般的利益,良俗是指社会一般的道德观念.（5）我国的民事立法也已经引入了公序良俗的概念,因此其不确定性特征已经有所改观.在刑事立法中,可以对因公序良俗原则所产生的特定义务的内容加以严格限定,使其具体化.
　　2、履行义务的必要性.履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪义务来源的前提条件,可以包括两个方面的内容：
　　1、特定危险状态的存在,即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中,否则作为义务无从谈起.所谓特定危险状态,是指行为自身所蕴涵的使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性.这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的.所谓特定的危险状态正在发生,是指危险已经出现而又尚未结束的状态.危险已经出现,是指危险已经对一定的合法权益形成了迫在眉睫的威胁.危险尚未结束,是指危险继续威胁着公共安全或者他人的人身安全,或者可能给公共安全或者公共安全造成更大损害的状态.
　　2、危险程度具体的紧迫性.所谓具体的迫切的危险,是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的,而非可能的、或然的.如果危险状态尚未发生,直接威胁合法权益的事实状态尚未出现,或者危险状态在极短的时间内变成现实、无法挽回,都无特定义务可言.能使重大道德义务成为不作为义务的来源,危险的程度必须达到一定程度的紧迫性,而且这种紧迫的程度势必要比其它的义务所要求的危险的紧迫程度强得多.例如有人溺水,生命危在旦夕,有能力救助且无危险而不救助,从而造成溺水人死亡的情况下,不作为人（当然这里又涉及到如何确定主体范围的问题）就应当负刑事责任.一般情况下,我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态.
　　3、 履行义务的可能性.这是对履行义务主体的要求.义务主体首先必须是有刑事责任能力的人,法律不可能要求没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务.其次必须在当时的情况下有能力去履行该义务,这就要结合当时的具体条件认定.再次,要求只有行为人才能排除危险状态,即主体的特定性.主体可以不限于一个人,可以是数人.但是主体必须具有排他性.这里有两个问题值得探讨：
　　第一,限制行为能力人在其有刑事责任能力的范围内能否成为该履行义务的主体?譬如,尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人在其可以辨认和控制自己行为的范围之内,或间歇性精神病人在其精神病未发作期间,遇到落水人而不救助致落水人死亡的情况,能不能承担刑事责任?笔者认为,虽然上述两种情况下,行为人都具有辨认控制能力,似乎应当成为不作为义务的主体,但鉴于道德义务的特殊性,它对主体的要求特别严格,即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下有无可能履行义务,更何况是限制行为能力人,所以从刑法的人本主义出发,以不承担刑事责任为宜.
　　第二,以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务?是行为人主观上判断,还是从客观的角度,或是主客观相统一的角度.笔者认为,应以主客观相统一的原则来认定.一方面,行为人要认识到自己有能力履行义务,另一方面,在客观上行为人也的确具有履行义务的能力.仅仅是行为人确实具有救助的能力是不够的,还必须要求行为人在主观上认识到确有能力救助,否则也不应该承担义务.
　　4、 履行义务人或者第三人履行重大道德义务没有显著危险且不违反其它重要义务.这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价.实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地,或者造成显著伤害.“其它重要义务”是指对行为人而言不能违背或即使违背也不可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务.这里牵涉到法益衡量的问题,能不能牺牲一个人的健康或生命去救助其他人的生命,能不能牺牲一个人的重要义务去救助其他人的生命?如何衡量这些利益价值的大小?“法律不强人所难”的刑法格言的含义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为,也不能禁止人们实施不可避免的行为.如果履行义务对行为人而言有重大显著危险或者违反其它重要义务,那么对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为.这也是期待可能性理论所要求的.期待可能性理论要求如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合法行为,就不能认为行为人主观上具有罪过,因而不能令他承担刑事责任.
　　5、 未履行作为义务的行为造成了严重的后果.这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果.轻伤后果或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度.重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的来源,必须要求违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果.
　　将重要道德义务法律化不仅是当今世界各国的立法趋势,更是我国社会主义市场经济建设的宏观体制的客观需求.但将道德上的义务转化为法律上的义务必须设有严格的条件限制,这是法律因素与社会因素的合力.如果认识不到这一点,势必造成道德义务与法律义务的混淆.同时,准确、及时地“引德入法”对立法技术亦提出了更高的要求,它要求人们去时刻关注这个瞬息万变的世界,启发人们去洞察法律的追求和道德的真谛,昭示人们明悉公平正义的来之不易.
　　参考文献：
　　（1）马克昌著：《犯罪通论》,武汉大学出版社,1997年版.
　　（2）范忠信：《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》,载《中国法学》,1997第4期.
　　（3）李健、任成玺：《道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源》,载《刑事法学》,2002年第4期,第12页.
　　（4）张明楷著：《刑法学》,法律出版社,1997年版.
　　（5）赵万一：《契约自由与公序良俗》,载《现代法学》,2004年第1期.